2008年10月，王某为感谢国有公司总经理杨某对其子王某某的公司在采购、运输等生意上的帮助，送给杨某20万元。2008年12月，王某某的公司经营资金紧张。为此，王某找到杨某请其帮忙提供资金。后杨某安排该国有公司分管财务工作的副经理及财务部门具体办理，以国有公司名义提供给王某某的公司100万元，王某某的公司给该国有公司开具了“收到国有公司100万运费”的收据。同年12月，王某某的公司将该款归还国有公司。

　　分歧意见

　　关于杨某行为如何定性，存在以下两种不同意见。

　　第一种意见认为，杨某利用职务便利为王某某公司经营谋取利益，收受其父王某所送钱款，此后再次利用职务便利为王某某的公司谋取利益，其行为构成受贿。

　　第二种意见认为，杨某的行为构成受贿。同时，根据有关立法解释和司法解释的规定，杨某的行为属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，并从中收受钱款即谋取个人利益的情况，因此构成挪用公款，应以受贿和挪用公款并罚。

　　评析意见

　　案例中，杨某构成受贿没有争议，问题主要在于对杨某的行为是否应以受贿和挪用公款并罚。笔者赞同上述第一种意见。

　　《关于<刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定，挪用公款“归个人使用”包括以下三种情形：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　在前两种情形下，行为人挪用公款并受贿的，构成牵连犯，可采取并罚的方式处理。所谓牵连犯是指行为人实施两个以上相对独立的违纪行为，根据这些违纪行为的性质不同，又可以分为目的行为与方法行为、原因行为与结果行为的违纪形式。如因挪用公款而收受对方贿赂，或者因收受贿赂而帮助他人挪用公款，就属于原因行为和结果行为的牵连关系。在认定挪用公款时，无论是“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”，还是“以个人名义将公款供其他单位使用”的情况，均不以谋取个人利益即收受财物为必要条件。而在认定受贿时，侧重于国家工作人员是否收受了他人财物，并不以为他人谋取利益的实施、实现为必要条件。因此，挪用公款行为和受贿行为相互独立，可以构成牵连犯，并按照司法解释的规定并罚。当然，实践中纪检监察机关一般只认定一种行为即可给予开除党籍、开除公职处分，往往不需进行并罚。

　　在第三种情形下，本案行为不构成牵连关系，不能进行并罚。在挪用公款行为中，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，有时与受贿行为构成法规竞合，只能择一处理。法规竞合是指，一个条款规定的违纪构成全部要件全部包含在另一个条款规定的违纪构成要件中的情况。在第三种情形下，挪用公款“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的要件，相当于受贿“利用职务上的便利为他人谋取利益”的要件；挪用公款“谋取个人利益”的要件，包含受贿“非法收受他人财物”的要件。二者容易发生相互重合，即法规竞合的现象。

　　在案例中，杨某决定出借100万元，是以国有公司名义而不是以个人名义借出，王某某还款时也是还给国有公司而非杨某个人。因此，杨某的行为不属于以个人名义将公款供其他单位使用，而属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情况，即上述第三种情形。杨某为王某某的公司谋利以及将100万元供其公司使用，均应作为杨某为王某某谋利事项认定；王某送给杨某20万元，既有感谢杨某之前为王某某谋利的因素，也有求得杨某今后帮助的因素。对此，杨某亦交代“考虑到王某之前送给我20万元，碍于情面，我也顺势同意了（挪用）”，具有受贿的主观故意。因此，对杨某的行为应以受贿论处。在已认定受贿，且受贿与挪用公款存在法规竞合现象的情况下，对杨某的行为不能以挪用公款并罚。（赵煜）