关于受贿行为谋利要件的基本规定

　　除索贿外，受贿行为的谋利要件为“利用职务上的便利，为他人谋取利益”。根据《纪要》的规定，“利用职务上的便利”包括三种情形，一是利用本人负责或承办某项公共事务的职权，二是利用有隶属关系的其他国家工作人员的职权，三是利用有制约关系的其他国家工作人员的职权。“为他人谋取利益”也包括三种情形，一是承诺为他人谋取利益，二是具体实施为他人谋取利益的行为，三是实现了为他人谋取利益的结果。认定谋利要件，既要具备“利用职务上的便利”中的一种情形，也要具备“为他人谋取利益”的一种情形，缺一不可。

　　《纪要》规定，“根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件”。据此，国家工作人员作出承诺，仅仅具备了“为他人谋取利益”的要件，而没有具备“利用职务上的便利”的要件。如果国家工作人员是利用私人关系作出的承诺，则显然不能认为谋利要件具备。例如，某政府机关普通干部甲向私营企业主乙承诺，将请其姐夫某市副市长为乙谋利。由于甲的承诺不是利用职务上的便利作出的，因此尽管其有承诺，也不能认为具备了受贿行为的谋利要件。

　　对“利用职务上的便利”作出的承诺需作区分

　　在“利用职务上的便利”三种情形中，前两种情形下，即利用本人职权或利用有隶属关系的其他国家工作人员的职权，作出为他人谋取利益的承诺，一般可视为受贿行为谋利要件具备。在这两种情形下，国家工作人员所作承诺均可视为对本人职权的行使，承诺属于利用职权为他人谋取利益的一个阶段。因此，只要国家工作人员作出承诺，就具备了受贿行为的谋利要件。但在认定中需注意以下几个问题：

　　首先，调查中不宜只查承诺，仅根据双方交代和证言定案。例如，某私营企业主为承揽工程，找某省银行副行长帮忙，该副行长向有制约关系的某市副市长打招呼，某市副市长又向该市建设部门负责人打招呼，最终帮助私营企业主获取了工程。但调查中，办案部门只取银行副行长和私营企业主两人交代和证言，对某市副市长、建设部门负责人的证言、相关项目招投标、合同书证均不调取。对此笔者认为，仅有两人交代和证言不能形成完整的证据链条，且言词证据具有不确定性，一人翻供就会影响请托、承诺的认定。不调取其他证人证言和书证、物证，也不能证实该建设项目等基本事实客观存在。因此，将承诺视为具备谋利要件，应属查办案件中的特殊情况，而不应成为常态，更不能作为办案部门对具体谋利行为不作调查的依据。

　　其次，要正确把握“具体请托事项”的含义。《纪要》规定，根据他人具体请托事项作出的承诺，方为谋利。在把握承诺型谋利中须注意，请托事项必须是具体、明确的，而不能是抽象、模糊的。如果请托人泛泛地希望得到党政领导在各方面的关照，或者日后一般性的照顾，不能认为是具体请托事项。例如，在现实生活中，特别是在逢年过节期间，存在赠送礼金行为。送钱人在看望上级领导并送钱时，多数希望得到该领导的关照。再如，某私营企业主向某市领导表示想到该市发展，希望该领导关照，但没有任何具体规划，后来该企业主在考察后认为该地环境和前景不佳，没有前来投资任何项目。上述情况中的请托事项就属于抽象的、模糊的和概括性事项，没有明确和具体的内容。如果将这种行为均认为明知他人有具体请托事项，并构成承诺为他人谋利，进而认定为受贿，则《刑法》的打击面势必扩大。因此，不能把一切请托事项均视为具体请托事项，而应严格把握其范围。

　　再次，推定行为人作出承诺要慎重。实践中，有时送钱人提出具体请托事项，国家工作人员却没有作出承诺。对此，《纪要》规定，“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺”，实际上是通过客观行为推定承诺的存在。需要注意的是，送钱人提出请托事项与国家工作人员收受财物，应发生在同一场合或者相近场合。例如，国家工作人员在收受请托人财物的同时，请托人当场提出具体请托事项，国家工作人员仍收下财物的，可视为承诺为对方谋利。如果二者之间间隔较大，则不宜视为承诺。例如，请托人于2008年初向国家工作人员甲具体请托事项，但甲没有答应；2012春节期间，请托人向甲送了2万元。对此，由于请托和收钱之间相隔久远，难以判断因果关系，不宜认定为明知对方有具体请托事项而收受其财物。

　　最后，对作出承诺但缺乏实现可能性的，不宜轻易认定。例如，某私营企业主听闻关于某市战略支柱性国有企业将要出售的传闻，便找到该市副市长请其帮忙收购，并送给该副市长10万元。该副市长随后向市国有资产管理部门负责人打招呼，但该负责人表示根本没有出售国企一事，按规定也不可能出售，当场予以拒绝。此案中，该副市长向有隶属关系的国家工作人员打招呼，属“利用职务上的便利”；其不仅承诺而且实施了谋利行为，属“为他人谋取利益”。按照《纪要》的规定构成受贿，但此类问题存在较大争议。从理论上看，此种情况涉及不能犯未遂的认定问题。所谓不能犯未遂，是指因行为人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情形。具体来讲，就是国家工作人员为他人所谋之利不具有实现可能性。从实践情况看，也有司法机关对此类问题不认定为受贿。因此，纪检监察机关对此类问题的认定要慎重，做好研究论证工作。

　　“利用职务上的便利”三种情形中，在第三种情形下，即利用有制约关系的其他国家工作人员职权，作出为他人谋取利益的承诺，不宜视为具备了谋利要件。例如，某私营企业主为承揽工程找某省银行副行长帮忙，该副行长虽承诺向有制约关系的某市副市长打招呼，但此后并未实施，而是找到有一定工作联系的该省建设部门领导斡旋，后并未办成且不能证实谋取不正当利益。这一案例就难以认定受贿。在此类情况下，承诺具有较大的不确定性，不能视为对本人职权的行使。银行副行长虽然承诺利用制约关系（属职务便利），但实际实施的却是利用职务上的影响进行斡旋的行为。如果从实际实施的角度尚不能构成受贿，从仅作出口头承诺的角度却能构成受贿，则有欠合理且将造成法律上的悖论。因此，实务中涉及此类问题的认定处理要慎之又慎。笔者建议，《纪要》有关规定也应加以修改完善，对承诺利用有制约关系的其他国家工作人员的职权为他人谋利的，不宜视为具备谋利要件。

　　利用职务影响作出的承诺不能视为具备谋利要件

　　斡旋受贿是指国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并收受财物的行为。在实践中，存在行为人承诺寻找其他国家工作人员为请托人谋利，但直至案发尚未履行的情况。例如某市文化局局长向某私营企业主承诺，准备找该市财政局局长为其谋取不正当利益，但后一直未找。对此有观点认为，斡旋受贿和普通受贿一样，只要行为人作出承诺即可视为谋利要件具备。这一观点是不正确的。

　　首先，在斡旋受贿中，承诺寻找其他国家工作人员为请托人谋利，仅属预备。所谓预备犯，是指寻找犯罪对象、准备工具、制造条件，尚未着手实施实行行为（即作为构成要件的行为）的阶段。在斡旋受贿中，寻找其他国家工作人员就属于寻找对象、准备条件的阶段，且尚未着手实施“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的实行行为。因此，不宜将仅属预备阶段的承诺，视为具备了谋利要件。

　　其次，在斡旋受贿中，行为人自身职权不能为请托人谋利，如果没有通过其他国家工作人员实施职务上的行为，谈不上为请托人谋取不正当利益。因此，行为人所作承诺缺乏实质意义。只有行为人已找到其他国家工作人员，且其他国家工作人员承诺为请托人谋取不正当利益的，才可视为斡旋受贿中谋利要件具备。

　　综上，纪检监察机关在查办受贿案件中，应认真调查行为人利用职务上的便利为他人谋取利益的问题，做到谋利部分事实清楚、形成完整证据体系。同时，要注意对涉刑问题的研究，加强与司法机关的沟通、衔接，防止出现纪检监察机关认定受贿后移送司法机关难以认定的情况，切实保证所办案件质量。（赵煜）