王成

　　国家机关及其工作人员在执行公务过程中给他人造成损害是否应当承担责任，一直存在诸多争议且造成很多困扰。比如，交通警察在夜查醉酒驾车，因使用破胎器拦截车辆，造成车胎及部件、甚至驾驶人、路人损害时，是否要承担责任？　　

　　执行公务免责需划清界限

　　依法执行公务是否可以免责，有两方面的情况需要注意。

　　首先，现有的法律规定，例如《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。《国家赔偿法》第2条第1款，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

　　其次，学说一般认为，依法执行公务是侵权责任的免责事由。《侵权责任法》制定过程中，几个专家建议稿都规定依法执行公务是侵权责任的免责事由。比如，王利明主持的专家建议稿关于“依法执行职务”一条规定，行为人依法行使职权造成他人损害的，不承担民事责任，但法律另有规定的除外。本条题目尽管为“依法执行职务”，但就其内容及后附的立法理由书的解释来看，其意是指依法执行公务，即将行为主体限定为国家机关及其工作人员。

　　《侵权行为法》第三章关于“不承担责任和减轻责任的情形”的规定中，没有关于依法执行公务免责的内容。全国人大法工委的解释是：其一，国家工作人员依法履行职责不存在过错，自然免责；其二，国家机关工作人员执行职务的行为主要应由行政管理方面的法律来规定。

　　上述情况提出了这样的问题：执行公务的行为可能承担责任，也可能免责。那么，何种情况下要承担责任、何种情况下可以免责？执行公务的“依法”与否，能不能作为具有操作性的判断标准？比如前面提到的，交通警察在夜查醉酒驾车时，为了防止少数违法驾驶者拒不停车或者突然加速驾车逃跑，甚至撞伤民警的情况发生，使用拦车破胎器，由此给车辆、驾驶人甚至路人造成损失，是否应当予以赔偿？比如，警察搜查犯罪嫌疑人的身体，因此侵害了犯罪嫌疑人的身体甚至隐私，是否应当承担责任？再比如，歹徒劫持车辆，警察在解救过程中，造成了车上游客伤亡等，警察是否应当承担责任？

　　由此，就需要讨论执行公务可以免责以及需要承担责任的界限。　　

　　免责界限：模糊的“合法标准”　　

　　关于执行公务免责的界限，可以从不同角度讨论。

　　第一，以行为是否合法为标准。执行公务存在违法情形，或者超出了法律规定的职权范围，侵害他人合法权益，当然要承担责任。而没有违法或者合法执行公务的行为也可能承担责任。比如，追捕逃犯，将路边小贩的货物踢翻在地；或者拆除违章建筑，不得已将毗邻的合法建筑一并拆除。

　　第二，以侵犯对象为标准。因执行公务给不相关的第三人造成损害，应当承担责任。因执行公务给执行公务的对象造成损害，则要看损害的具体情况。比如，采取强制措施，限制他人人身自由，侵犯了他人的合法权益，构成侵权行为，但是却可以免责。采取强制措施，除了对他人进行羁押外，还对他人进行了毒打，其行为侵犯他人合法权益，构成侵权行为，不可以免责。

　　上面的讨论大致能够给执行公务是否承担责任划定界限，但这样的界限似乎并不那么清晰。比如，执行公务是否依法是一个不清晰的标准。执行公务的情形非常复杂，以合法、违法二分法来描述，中间必然存在灰色地带。人们对某一行为究竟属于合法、非法以及中间地带往往会产生争论。

　　因此，需要进一步追问：某些执行公务的行为按照侵权行为构成要件加以衡量，明明构成侵权行为，为何却可以不承担责任？由于“是否依法”标准本身的模糊性，所以，我们在讨论正当性的时候，不再将执行公务加以“依法”的限定。　　

　　正当性来源：利益的平衡　　

　　国家机关及其工作人员执行公务是为了社会或者大多数人的公益。由此，执行公务侵犯他人利益是否可以免责的问题，就转化成了社会或者大多数人利益与少数人或者个人利益之间的权衡问题。

　　社会或者大多数人利益和少数人或者个人利益能够同时兼顾得到实现，是一个理想状态。但在多数情况下，为了社会或者大多数人的利益，不得已必须牺牲少数人或者个人的利益。由此，我们讨论的问题就出现了。

　　执行公务行为之所以可以免责的正当性在于，我们推定执行公务是为了整个社会或者更多人的利益，不得已只好牺牲个人或者少数人的利益。如果不是为了整个社会或者更多人的利益，侵犯他人的权益，是要承担责任的。比如，个人限制他人人身自由的情况。个人限制他人人身自由要承担责任，也是为了整个社会的秩序，否则社会就乱套了。所以，让侵犯他人权益的个人承担责任和让侵犯他人合法权益的执行公务的国家机关及其工作人员不承担责任，都是为了社会整体的利益、为了社会的秩序。换言之，国家机关及其工作人员之所以侵犯他人合法权益却不承担责任的正当性，不是因为不构成侵权，而是因为社会整体利益使得该种行为具有了正当性，因此可以免责。

　　少数人或者个人的利益并非天然不应当保护，归根到底，社会或者大多数人的利益，也是由个人或者少数人的利益组成的。少数人或者个人的利益之所以被牺牲，是当其和社会以及大多数人利益冲突的时候，没有办法得到兼顾。人类对犯罪的界定和惩罚也是如此。正如涂尔干所言：如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪。我们不该说一种行为因为是犯罪的才会触犯集体意识，而应该说正是因为它触犯了集体意识才是犯罪。

　　因此，在执行公务过程中，除非是为了社会整体利益或者大多数人的利益不得已必须牺牲少数人的利益，否则，不能侵犯少数人的利益。换言之，如果能够兼顾到少数人或者个人的利益，就一定要兼顾。这就是执行公务的界限。如果超出了这个界限，就可能要承担责任。

　　比如，警察对犯罪嫌疑人采取强制措施，目的是要确保犯罪嫌疑人配合对其进行询问或者羁押。所以，只要这一目的能够实现，就不能采取过多的强制措施。比如，采取强制措施，对方没有反抗，却将其暴打一顿，则要承担责任；再比如，在羁押期间，造成了羁押者的非正常死亡等。

　　如果执行公务或者采取强制措施超出了必要的限度，其正当性就会减弱或者消失。因为，在必要的限度内，社会整体利益就可以得到维护。超出了必要限度，就不是在维护社会整体利益了，就又回到了侵权的范畴。

　　所以，执行公务能否免责的关键，在于是否为维护社会整体利益所必要。如果必要，则具有正当性，可以免责；反之则不可以免责。　　

　　一个验证：拦车破胎器堵截车辆　　

　　公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》第59条规定，“交通警察接受堵截任务后，应当迅速赶往指定地点，并按照预案实施堵截。紧急情况下，可以使用拦车破胎器堵截车辆。”

　　从文义来看，使用拦车破胎器的前提是堵截任务过程中紧急情况。

　　根据前面讨论的执行公务免责的正当性来衡量，就条文的适用来看，如果拦截的是杀人逃犯，使用拦车破胎器当然具有正当性。而且不仅可以破胎，甚至可以开枪。比如，犯罪嫌疑人抢夺车辆，在高速公路上逆行，如果不加以及时制止，则会造成难以弥补的损失。此时，警察就可以采取一切必要的手段阻止可能的后果。反过来，如果驾驶人仅仅是酒后驾车，则当然不应该开枪将其击毙。夜查醉驾时，能否适用破胎器，则会产生意见分歧。因为破胎器不仅会使胎破了，还会有一定的危险性，可能造成人仰车翻，甚至伤及路人，尤其是在车速很快的情况下。

　　所以，如果目的仅仅是查醉驾，使用拦车破胎器把车胎破了，甚至还产生其他危险，这种执行公务行为的正当性则可能会减弱。但假如是拦车查一个杀人嫌疑犯，则不仅破胎是可以的、甚至更强硬的措施也是可以的。

　　但是这需要初步证据。因为，当警察夜查拦截车辆，车辆不配合检查、加速逃跑时，究竟跑的是什么人以及为何要逃跑，只有把车拦下来，事后才知道。或者，尽管是查醉驾，但是警察拦车的时候，驾驶人不仅不停车反而突然加速行驶，则很可能对警察以及周围的众人或者车辆构成危险。此时，行为性质就可能发生变化，这种情况下使用破胎器的正当性就会增加。

　　（作者单位：北京大学法学院）