梁根林

　　

　　斡旋受贿现象的滋生

　　

　　毋庸置疑，中国传统社会是建立在血缘、地缘关系基础上的熟人社会，关系与人情构成了其独特的社会关系模式。当代中国正处在由熟人社会向陌生人社会转型过程中。但是，关系与人情不仅没有被作为陌生人社会关系准则的法律与规则所取代，而且因为专断的权力与贪婪的资本的介入而愈显其神通广大，关系与人情俨然已经成为社会的显规则而非潜规则，具有了超越于法律与规则的神奇魅力。

 

　　在日常生活、生产经营与社会交往的诸多领域，人们似乎已经习惯了凡事都得找关系、开后门、托人情、打招呼的思维定势与行为模式，而罔顾是否为法律与规则所许可。

 

　　巨大的关系与人情需求、追求超额利润的资本本性与缺乏有效监督的公共权力的苟合，畸变出关系人情金钱化、公共权力资本化的病变的社会生态，由此催生了巨大的公共权力寻租交易市场：不仅直接主管、负责、承办某项公共事务的国家工作人员会不择手段地充分利用其本人职务上的便利，应请托人的请求而为其谋取利益，借此索取或者非法收受其财物，而且还会利用其行使公共权力过程中逐渐编织的权力关系网，设法拓展其寻租交易空间，对其他国家工作人员的职务行为施加影响、进行斡旋，为请托人谋取各种利益，借此索取或者非法收受请托人的财物。

 

　　

前者是赤裸裸地出卖公权谋取私利的受贿犯罪，当然是我国反腐败斗争打击与惩治的主要对象。后者则是形式上相对较为隐蔽的权力寻租行为，理论上称之为斡旋受贿。鉴于这种拓展的权力寻租行为同样亵渎了公务行为的不可交易性，腐蚀了健康的社会机体，瓦解了社会稳定与和谐的基础，亦必须予以有效地惩治与遏制。

　　

　　斡旋受贿罪的构成条件与处罚

　　

　　为了依法惩治与遏制规避刑法第 385 条规定的斡旋受贿现象，我国刑法第 388 条特设专条明文规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”根据这一规定，斡旋受贿行为构成犯罪的，应当直接以受贿罪定罪处刑。斡旋受贿构成受贿罪的条件是：

 

　　首先，必须是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件。

 

　　所谓“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指国家工作人员与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的职权影响和工作联系。

 

　　司法实践中，这种职权影响和工作联系主要表现为两类情况：其一是身居高位要职、掌握重要权力的国家工作人员，利用其高位、要职、权力所形成的广泛影响力，而对与其不具有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务行为施加影响。其二是国家工作人员与被其利用的其他国家工作人员之间存在着职权范围内的工作联系，利用这种工作联系，对其他国家工作人员的职务行为进行斡旋。这种工作联系，可以是横向的工作联系，也可以是纵向的工作联系，前者主要是指，同一单位内部分属不同部门的国家工作人员之间的工作联系，或者职能上存在分工与配合关系的不同单位的国家工作人员之间的工作联系；后者则主要是指上下级单位没有隶属或制约关系的国家工作人员之间的工作联系，不包括在上级单位担任领导职务的国家工作人员与其下属单位国家工作人员之间的工作联系。正是基于这种职权影响或工作联系，国家工作人员才得以打招呼、批条子、托关系、买面子等方式，对其他国家工作人员的职务行为施加影响或横加干涉。

 

　　如果国家工作人员与被其利用的国家工作人员之间不存在着这种职权影响或工作联系，如国家工作人员仅仅是利用自己与其他国家工作人员的亲友、师生、同乡等私人关系，而对其他国家工作人员的职务行为进行游说、干预，使之为请托人谋利的，则不能认定为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

 

　　其次，必须通过其他国家工作人员的职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。

 

　　“通过其他国家工作人员的职务上的行为”，一般是指要求、约定其他国家工作人员实施职务行为，其范围既包括其他国家工作人员接受要求、按照约定已经实施完毕职务行为的情形，或者接受要求或约定，但尚未着手实施职务行为的情形，也包括要求其他国家工作人员实施职务行为为请托人谋利，但未被其他国家工作人员接受的情形。 因此，只要国家工作人员接受请托并索取或者收受请托人财物，并有要求其他国家工作人员实施职务行为的行为，不论其他国家工作人员是否同意实施职务行为为请托人谋取利益，均构成（斡旋）受贿罪。但是，如果国家工作人员虽然利用了其职权或者地位形成的便利条件，但并非旨在对其他国家工作人员的职务行为施加影响，而是要求其他国家工作人员实施其他非职务行为，为请托人谋利的，或者要求不具有国家工作人员身份的人员实施特定行为，为请托人谋利的，则均不能成立（斡旋）受贿罪。

 

　　

（斡旋）受贿罪还必须是“为请托人谋取不正当利益”。根据最高法院、最高检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章所规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。简言之，“谋取不正当利益”包括谋取本身违法、违规、违反政策的利益，如某建设单位本无相应的建设资质和承建能力，国家工作人员却应其请托，利用本人职权或者地位形成的便利条件，要求工程发包方将工程违法发包给该建设单位，使之从承揽工程中获取不法利润。 也包括谋取的利益本身并无不当，但要求提供违法、违规、违反政策的帮助或者方便条件的情形。如某建设单位虽具备相应的建设资质与承建能力，本可依法依规参与工程竞标，但为确保中标，请托国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，要求负责工程招标的其他国家工作人员违规泄漏标底，使该建设单位如愿中标。后者相对于前者，已属对法定的“谋取不正当利益”的扩张解释，通过这种扩张解释，可以进一步扩张斡旋受贿罪的刑事法网的规制范围，有效压缩各种规避法律直接规定的寻租交易的运作空间。

 

　　但是，根据罪刑法定原则，不能把请托人通过贿赂的方式,请托国家工作人员为其效劳,向与其存在工作联系或者职权影响关系的其他国家工作人员的职务行为施加影响，视为斡旋受贿罪的“谋取不正当利益”。构成（斡旋）受贿罪必须是“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”。如果国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，只是为请托人谋取正当利益的，即使借此索取或者收受了请托人财物的，亦不构成（斡旋）受贿罪。

 

　　第三，必须索取或者收受了请托人的 财物。

 

　　斡旋受贿作为受贿罪的一种特殊存在形式，同样以出卖公权谋取私利为其基本内涵，只不过在斡旋受贿的场合，国家工作人员是利用本人对其他国家工作人员的职权影响与工作联系，间接出卖被其利用的国家工作人员行使的主管、负责、承办某项公共事务的职权；而在普通受贿的情况下，国家工作人员是直接出卖本人行使的主管、负责、承办某项公共事务的职权。出卖公权虽有间接与直接之分，但是，索取或者收受他人财物，却是其共同特征。至于国家工作人员是在接受请托并通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益之前，就索取或者收受请托人的财物，还是在接受请托之后、通过其他国家工作人员的职务行为为其谋取不正当利益之前，索取或者收受请托人的财物，抑或在接受请托并通过其他国家工作人员的职务行为为其谋取不正当利益之后，才索取或者收受请托人的财物的，则均不影响斡旋行为构成受贿罪。

 

　　斡旋受贿行为符合上述三方面的条件，并且达到构成犯罪的数额或者情节标准的，即构成受贿罪，依法应当根据刑法第 383 条规定的量刑标准予以定罪处罚。

　　

　　遏制斡旋受贿与构建廉洁社会

　　

　　斡旋受贿现象的滋生与蔓延，既是关系人情金钱化、公共权力资本化的社会生态下关系、人情、权力与资本苟合的产物，又进一步损害了公共权威与治理机制的合法性基础，加大了社会交往的整体交易成本，恶化了已经发生病变的社会关系生态。“官腐”与“民败”的这种恶性循环，无疑可能正在酝酿着社会有机体整体性溃败的重大危险。

 

　　因此，在当前中国社会转型的特殊历史时期，依法严惩和遏制包括斡旋受贿在内的各种腐败犯罪固然十分必要且重要，从严治吏，加强对公共权力的有效监督，无疑亦是当务之急，建构教育、监督、预防、惩治四位一体、内容科学、程序严密、配套完备、有效管用的反腐倡廉制度体系，更是反腐倡廉的重中之重。

 

　　与此同时，如果不能重构社会关系模式，改造社会交往准则，净化社会生态，构建廉洁社会，则难言找到了反腐倡廉的治本之道，须知“民败”才是“官腐”不断滋生乃至于蔓延的真正的社会土壤。