基本案情

　　刘某，中共党员，某镇原副镇长。2003年7月，为合作开发兴建电站，刘某所在镇政府向社会发出号召，鼓励民间资本与A投资经营有限公司（私营企业）合作。很快，包括刘某在内的一些镇政府干部职工便主动集资，成立一家公司。不久，该公司与A投资经营有限公司共同成立沈鑫水电有限责任公司（以下简称沈鑫公司）。2003年6月25日，沈鑫公司第一次股东大会选举刘某担任公司经理。随后，刘某在沈鑫公司采购水轮发电机组过程中，帮助孙某所在电站设备成套公司中标。同年8月，孙某把事先承诺的15万元“好处费”汇入刘某指定的账户。

　　分歧意见　

　　对刘某收受孙某15万元的行为如何定性，有两种不同意见：第一种意见认为，刘某的行为构成受贿罪。第二种意见认为，刘某的行为构成非国家工作人员受贿罪。　

　　分析意见　

　　笔者同意第二种意见，具体分析如下：　

　　受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，其犯罪主体是国家工作人员。

　　非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，其犯罪主体是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员。　

　　从分歧意见和两种罪名的构成要件来看，本案争议的焦点是刘某在违纪违法行为中的主体身份问题，即刘某在收受孙某“好处费”时的身份是国家工作人员还是非国家工作人员。　

　　刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”本案中，刘某身为副镇长，当然是国家工作人员，但其在帮助孙某所在公司中标行为中的身份却是沈鑫公司经理，并未利用其作为副镇长的职务之便，因此，刘某副镇长的身份对其行为的定性没有影响。而沈鑫公司系镇政府干部职工集资成立的公司与某私营公司合作的产物，并没有任何国家控股或参股的情形。这时，就需要考虑刘某是否为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。　

　　本案中，刘某担任沈鑫公司经理是该公司第一次股东大会选举的结果，而非镇政府任命所致。另外，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（四）款规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。而本案中，采购水轮发电机组的行为，是刘某担任沈鑫公司经理所应履行的一种企业经营管理活动，不属于公务人员履行公务活动。由此可见，刘某违纪违法时的身份并不是国家工作人员。因此，刘某收受孙某15万元的行为构成非国家工作人员受贿罪。　

　　同时，我们必须明确，按照公务员法第五十三条“公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”之规定，刘某身为政府公职人员却在企业兼任职务的行为，也应受到相应处理。（林圣能 张伟）